ที่มาของกฎหมาย
กฎหมายเกิดจากวิวัฒน์นาการของมนุษย์ สังคมมนุษย์เป็นตัวผลักดันให้เกิดมีกฎหมายบังคับใช้กันเอง เมื่อเกิดชุมชนขึ้น สังคมในชุมชนก็เกิดขึ้พร้อมกัน แต่ละชุมชนจะมีขนบธรรมเนียมประเพณี ภาษาพูด มีความเชื่อถือโชคลาง เทพเจ้า วิญญาณต่าง ๆ เป็นของแต่ละชุมชนโดยเฉพาะ ดังนั้นจะเห็นได้ว่าสิ่งที่เกิดขึ้นมามีชุมชน คือ ขนบธรรมเนียมประเพณีหรือจารีตประเพณีของแต่ละชุมชน ซึ่งต่อมาจึงกลายเป็นกฎหมายจารีตประเพณีไป เมื่อชุมชนขยายขึน มนุษย์ที่อยู่ในชุมชนนั้นหรือในเผ่านั้นก็ต้องประพฤติปฏิบัติตามประเพณีของเผ่าของตนที่ยึดถือปฏิบัติกันมา ผู้ใดขัดขืน หรือไม่ชอบปฏิบัติตาม ก็จะถูกสังคมในเผ่า ร่วมกันลงโทษผู้นั้น อาจเป็นในรูปการฆ่าหรือกำจัดออกไปจากสังคมนั้น หรือทรมาน หรือขับไล่ไม่ให้อยู่ในกลุ่มของตน ในช่วงนี้จารีตประเพณีมีความสำคัญสำหรับเผ่าหรือชุมชน เปรียบได้เสมือนว่าเป็นกฎหมายที่มีอำนาจบังคับให้คนในกลุ่มในเผ่านั้นๆ ต้องประพฤติปฏิบัติตามได้เลยที่เดียว หากขัดขืนก็จะได้รับผลร้ายติดตามมา ซึ่งถ้าจะเปรียบเป็นกฎหมายแล้ว ในยุคของสังคมระยะเริ่มแรกในช่วงนี้ก็คือ "จารีตประเพณีที่บังคับให้มนุษย์ในชุมชนนั้นต้องประพฤติปฏิบัติตาม หากขัดขืนไม่เชื่อฟังก็จะต้องได้รับผลร้ายติดตามา" นั้นเอง ต่อมากลุ่มหรือเผ่าขยายขึ้น มีประชาชนเพิ่มขึ้น ปัญหาต่างๆ ก็เกิดตามขึ้นมา ทั้งในด้านการควบคุมกลุ่ม เผ่าของตนให้อยู่เป็นกลุ่มเป็นก้อนไม่กระจัดกระจายทั้งใรด้านป้องกันความปลอดภัยของคนในหมู่เผ่าของตนที่จะถูกทำร้ายจากคนกลุ่มอื่น ทั้งในด้านควบคุมความสงบเรียบร้อย การลักขโมย ทะเลาะ ทำร้ายกันภายในกลุ่มของตนเงอ ซึ่งจำเป็นที่จะต้องตั้งผู้ควบคุมกลุ่ม เป่า หรือชุมชนของตนขึ้น ผุ้ที่ถูกแต่ตั้งเรียกว่าเป็นหัวหน้านั้นมักจะมาจากคนที่มีความเก่งกล้าในการต่อสู้ มีความแข็งแรงกว่าคนอื่นๆ ในชุมชนนั้นจนได้รับความไว้วางใจจากคนในกลุ่มเป็นผู้คุ้มครองตน หรือไม่ห้วหน้าเผ่า ชุมชนนันๆ อาจมาจากคนที่มีความเก่งกล้าในการักษาโรคหรือขจัดผีภัยต่างๆ สร้างความสงบ ความอยู่ดีกินดีให้กับคนในเผ่า ซึ่งเรียกสั้น ๆ สรุปได้ก็คือหมอผีนั้นเอง อาจได้รับแตงตั้งขึ้นเป็นหัวหน้าเผ่าแต่ละเผ่าเช่นกัน
หัวหน้าเผ่านี้ก็จะทำหน้าที่ควบคุมความอู่ดีกินดีและความสงบสุขให้เกิดแก่เผ่าของตนรวมไปถึงทำหน้าที่ตัีดสินข้อพิพาทต่างๆ ที่เกิดขึ้นในเผ่าของตนด้วย ดังนั้น จึงจำเป็นที่จะต้องตั้งกฎเกณฑ์ข้อบังคับต่างๆ ขึ้นมาเพื่อให้คนในเผ่าเชื่อฟังและปฏิบัติตาม ซึงกฎเกณฑ์ต่างๆ ที่ตนตั้งขึ้น ก็อ้ารงเอาคำสังของวิญญาณบรรพบุรุษ หรือคำสั่งของเทพเจ้าที่หมู่เผ่านั้นนับถือให้มีบัญชาให้คนนำมาใช้กับคนในหมู่เผ่าของตน ซึ่งทำให้คนในหมู่ในเผ่านั้นเกิดความเกรงกลัวและยอมปฏิบัติตามด้วยดี ซึ่งถ้าจะพิจารณากันให้เดีแล้วจะเห็นได้ว่า คำสั่งของเทพเจ้าก็ดีหรือวิยญาณบรรพบุรุษก็ดี เป็นต้นตอของลัทธิหรือศาสนาของชุมชนในเผ่าใหหมู่นั้นนั่นเอง
ดังนั้น ถาจะเปรียบเป็นกฎหมายในยุคสมัยที่กล่าวมานี้ ก็ถือได้ว่าเป็น "คำสั่่ง หรือคำบัญชาของเทพเจ้า หรือของวิญญาณบรรพบุรุษที่ประสงค์จะให้คนในเผ่าของตนนั้นประพฤติปฏิบัติตาม ถ้าหากฝ่าฝืนก็จะได้รับผลร้ายติดตามมา" เช่นกัน แต่อย่างไรก็ดี ในสมัยแรกๆ นั้นมิใช่ว่าจะมีคนประพฤติปฏิบัติตามด้วยดีตลอดมาทุกคน การฝ่าฝืนกฎข้อบังคับอันเกิดจากประเพณีก็ดี หรือเกิดจากเทพเจ้า พระเจ้าหรือวิญญาณบรรพบุรุษต่างๆ ก็ดี ย่อมเกิดมีขึ้นได้เพราะในหมู่ในเผ่าแต่ละเผ่านั้นย่อมมีผู้ที่ไม่เห็นด้วยกับธรรมเนียมประเพณีหรือความเชื่อในเทพเจ้าหรือวิญญาณต่างๆ จึงไม่เชื่อถือและไม่ปฏิบัติตาม ดังนั้น หัวหน้าเผ่าจึงต้องกำหนดบทลงโทษเอาไว้ด้วยเช่นกัน ซึ่งการลงโทษในสมัยนันค่อยข้างจะรุนแรง เช่น ตัดคอ ตัดแขน ตัดข เฆี่ยน โบย หรือขับไฃล่ออกไปจากเผ่าของตน แล้วแต่ฐานะของความผิดของคนๆ นั้นจะรุนแรงมากน้อยเพียงใด อันเป็นตัวอย่างให้คนในหมู่หัวหน้าลงโทษแบบเดียวกัน จึงทำให้คำสั่งหรือข้อบังคับของหัวหน้าเผ่ามีความศักดิ์สิทธิ์และง่ายแก่การปกครองคนในเผ่ายิ่งขึ้น ด้วยเหตุนี้เอง คำสั่งหรือข้อบังคับของหัวหน้าเผ่าจึงกลายเป็นหลักบังคับความประพฤติของคนในเผ่าตนขึ้นมาโดยปริยาย จนเป็นความเกี่ยวพันระหว่างกันขึ้นหรือเกิดเป็นกฎหมายขึ้นมานั่นเอง
ต่อมาเมื่อมนุษย์เจริญขึ้น ชุมชนเผ่าต่างๆ แผ่ขยายใหญ่ขึ้นจนกลายเป็นรัฐหรือเป็นประเทศในทุกวันนี้ คำสั่งหรือข้อบังคับทั้งหลายก็ถูกปรับปรุงแก้ไขตลอดมาโดยอาศัยพื้นฐานของจารีตประเพณี ลัทธิศาสนา และสภาวะความเป็ฯอยู่ของคนในรัฐหรือในประเทศนั้นๆ เป็นส่วนประกอบในการสร้างกฎหมายขึ้นเพื่อใช้บังคับกับคนในรัฐตนให้ประพฤติปฏิบัติตาม โดยถือหลักเพื่อรักษาความสงบ ความอยู่ดีกินดี และความเป็นปึกแผ่นของรัฐหรือประเทศนั้นให้ดำรงอยู่ตลอดไป การลงดทษที่รุนแรงในสมัยก่อนๆ ก็ค่อยๆ ถูกปรับปรุงเปลี่ยนแปลงไปตามความเจริญของมนุษย์ คือ แทนที่จะลงโทษด้วยวิธีการที่โหดร้าย ก็เปลี่ยนเป็นจำคุกหรือกักขัง หรือปรับเป็นเงิน หรือเป็นค่าสินไหมทดแทนในการทำละเมิด คือ ปรับเป็นค่าเสียหายชดใช้ให้กับผู้ที่ถูกละเมิดนั่นเอง ดังนั้นในยุคปัจจุบันนี้ กฎหมายก็คือ "คำสั่งหรือข้อบังคับของผู้ปกครองรัฐ แระเทศที่บัญญัติออกมาใช้ควบคุมความประพฤติของประชาชนในรัฐหรือประเทศของตน ในเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างกัน หากผู้ใดฝ่าฝืนไม่เชื่อฟังหรือไม่ปฏิบัติตามก็จะมีความผิดและถูกลงโทษ" หรือจะกล่าวว่า "กฎหมายคือ คำสั่งหรือข้อบังคับของรัฐที่ใช้บังคับความประพฤติของบุคคลอันเกี่ยวด้วยเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างกัน ถ้าใครผ่าผืนไม่ปฏิบัติตามก็จะมีความผดและถูกลงโทษ"
กฎหมายอาจกำเนิดจาก จารีตประเพณีและมาจากตัวบทกฎหมายหรือกฎหมายลายลักษณ์อักษร
กฎหมายจากจารีตประเพณี จารีตประเพณีเกิดมาจากการประพฤติปฏิบัติตามแบบอย่างของมนุษย์ที่ปฏิบัติสอดคล้องต้องกันมาเป็ฯเวลาช้านาน โดยมุ่งถึงสิ่งที่เกิดขึ้นภายนอกของมนุษย์ เช่น การพู การแต่งตัว ตลอดถึงวัฒนธรรมต่างๆ จารีตประเพณีจึงคลุมถึงการดำรงชีพของมนุษย์ทั้งหมดในกลุ่มหรือในสังคมแต่ละสังคมของมนุษย์ หากผู้ใดฝ่าฝืนไม่ยอมประพฤติ ปฏิบัติตาม ก็จะได้รับการตำหนิ อย่างวรุนแรงจากสังคมนันๆ หรือบางครั้งอาจถูกขับไล่ไม่ให้อยู่ร่วมในสังคมนั้น ๆ เลยก็ได้
ดังนั้น วิธีการตัดสินคดีความต่าง ๆในสมัยโบราณได้มีการยอมรับและปฏิบัติสืบต่อกันมาโดยสม่ำเสมอ โดยมีการเปลี่ยแปลงเป็นบางครั้งตามสถาพแวดล้อมของสังคมที่เปลี่ยนไปจนกระทั่งกลายเป็นหลักบงคัยใช้กับประชาชนในท้องถิ่นนั้นๆ ซึ่งต่อมาในภายหลังเรียกหลักนี้ว่า ฝไกฎหมายจารีตประเพณี" เพราะถ้าใครฝ่าฝืนไม่ยอมปฏิบัติตามก็จะต้องมีความผิดและถูกลงโทษเช่นเดียวกับหลักของกฎหมายอาญา
กฎหมายจารีตประเพณีเป็นกฎหมายที่ไม่ได้เขียนเป็นลายลักษณ์อักษร เวลามีคดีเกิดขึ้นจึงไม่อาจจะหยิบหรือจับมาเปิดดูเปรียบเทียบกับคดีต่าง ๆ เหมือนเช่นตัวบทกฎหมายซึ่งเขียนไว้เป็นลายลักษณ์อักษร ฉะนั้น จึงต้องอาศัยค้นคว้าหาดูจากคำพิพากษาของศาลจากคำเบิกความของพยาน หรือจากสุภาษิตกฎหมายในปัจจุบันนี้ จึงทำให้จารีตประเพณีลดความสำคัญลงไปมาก และไม่อาจจะเรียกว่าเป็นกฎหมายได้อีกต่อไป ยกเว้นแต่ที่กำหมดปัจจุบันรับรองให้นำมาใช้ได้
แม้ว่าจารีตประเพณีจะมีความสำคัญต่อสังคมมนุษย์เช่นเดียวกับกฎหมายที่่มีความสำคัญต่อประเทศหรือรัฐก็ตาม แต่จารีตพระเพณีย่อมมีทั้งดีและไม่ดีปะปนกัน เพราะแม้แต่ในประเทศเดียวกันก็ยังมีประเพณีแตกต่างกันไปในแต่ละท้องถ่ิน ฉะนั้นปัฐญหาจึงเกิดมีว่า ถ้าบุคคลในท้องถ่ินต่างกันก็จำเป็นต้องเรียนรู้กฎหมายของท้องถ่ินต่างกัน ดังนั้น กฎหมายจารีตนั้นจะเหมาะกับยุคสมัยที่มนุษย์อยู่แต่เฉพาะในถิ่นของตน ซึ่งผิดกับมนุษย์ในสมัยปัจจุบัน
อีกประการ คือ กฎหมายประเพณีนั้นยากแก่การพิสูจน์เมื่อมีคดีเข้าสูศาลเพราะศาลย่อมจะไม่รู้ประเพณีของท้องถิ่นอื่นหรือของประเทศอื่นได้ทั้งหมด บางครั้งจารีตประเพณีก็เป็นสิ่งไม่เหมาะสม อาทิ ประเพณี ประเพณีในหมู่โจรเป็นต้น จารีตประเพณีที่ควรนำมาปรับกับคดี จึงต้อง เป้ฯประเพณีซึ่งมีและปฏิบัติกันและเป็นเวลาช้านานแล้ว อาทิการต่อสู้ที่ถูกต้องตามกติกาแมคู้ต่อสู้ถึงแก่ความตายก็ไม่มีความผิดฐานฆ่าคนตายตามกฎหมาย ต้องเป็นประเพณีอันควร มีเหตุมีผล และไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนโดยทั่วไป ต้องเป็นประเพณีที่ไม่ขัดต่อตัวบทกฎหมายที่มีอยู่
จึงเป็นที่ยอมรับกันทั่วไปในปัจจุบันว่า ถ้าประเพณีเกิดไปขัดกับตัวบทกฎหมายแล้ว แม้ไม่มีบทบัญญํติกฎหมายนั้นๆ ห้ามไว้ก็ต้องถือว่าประเพณีนั้นถูกยกเลิก
กฏหมายกำเนิดจาก ตัวบทกฎหมายหรือกฎหมายลายลักษณ์อักษร เมื่อกฎหมายได้ตราออกมาแล้วย่อมใช้ไปตลอดจะลบล้างไม่ได้ จนกว่าจะถูกยกเลิกไปโดยกฎหมายใหม่กำหนดให้ยกเลิก หรือกฎหมายใหม่ที่ออกมาตีความบทกฎหมายเก่าให้ชัดเจนขึ้น แต่ข้อขัดข้องก็มี คือ เมื่อไดจัดทำเป็นลายลักาณ์อักษรแล้วย่อมตายตัวและแก้ไขได้ยาก ไม่สะดวกในการเปลี่ยนแปลงไปตามภาวะแวดล้อมและกาลเวลาที่เปลี่ยนไปของประเทศเหมือนอย่างเช่นจารีตประเพณี แต่ก็อาจแก้ไขได้โดยการออกกฎหมายใหม่ลบล้างอันเก่าไปเรื่อยๆ
การตรากฎหมายขึ้นบังคับใช้นั้น ต้องพิเคราะห์ถึงเหตุการณ์ สถานการณ์ต่าง ๆ เป็นหลัก เพราะต้องคำนึงถึงคงามเป็นอยู่ ภาวะสังคมของประชาชน และต้องออกกฎหมายมาให้ตรงกับความต้องการของประชาชนด้วย ถ้ารัฐบัญญัติกฎหมายออกมาตามใจชอบของตนฝ่ายเดียว กฎหมายนั้นก็อยู่ไม่ยึด
